1、现行合同法中预期背约轨制的缺点

1.轨制划定碎片化。我国现行合同法有关预期背约轨制的划定共有四个条则，即第六十八条、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条，此中第六十八条、第六十九条属于第四章“合同的实行”，第九十四条属于第六章“权力义务终止”，第一百零八条则属于第七章“背约责任”。如许，预期背约作为一个完全的轨制，在立法上却分离划定在三个分歧的章节中，粉碎了系统的完全性和同一性。

2.未能公道辨别预期背约类型。合同法第六十八条、第六十九条划定了默示预期背约，第九十四条第（二）项、第一百零八条从法令结果上看划定了昭示预期背约，但这两个条则所指的“以本身的行动注解”，又与第六十八条中所指的“转移财富、抽逃现金，以回避债务”和“有损失或可能损失实行债务能力的其他景象”相堆叠，以致于昭示预期背约与默示预期背约的边界不清，进而致使统一背约行动的法令结果却纷歧致的现象。

3.预期背约的组成要件不清楚。姑且非论第九十四条第（二）项、第一百零八条划定的预期背约类型事实属于何种，仅以其组成要件而言，这两个条则所要求的背否决象是分歧的，第九十四条第（二）项强调“不实行首要债务”，但第一百零八条却强调“不实行合同义务”，这就为判定是不是组成预期背约发生了不肯定性，实践中难以操作。

4.预期背约的法令结果不明白、不公道。起首，在昭示预期背约景象下，不管是《美国同一商法典》，仍是《结合国国际货色发卖合同公约》，均承认非背约方的选择权，即或接管其背约暗示，当即消除合同，并要求侵害补偿，或不接管其背约暗示，比及实行期届满后再要求其承当现实背约责任。对此，我国合同法并未明白这一法令结果。其次，假如认为第九十四条第（二）项、第一百零八条既包罗昭示预期背约，也包罗默示预期背约，那末在法令结果上非背约方都能消除合同并要求承当背约责任，如许的划定既不科学，也不公道。由于，昭示预期背约是背约方明白暗示出来的，背约具有肯定性，非背约方可当即消除合同并要求其承当背约责任，但默示预期背约是经由过程对背约方的行动及其客不雅环境放出测的，背约不具有肯定性，非背约方只能采纳较为和缓的布施办法，即先住手本身的实行，催告对方，催告失效果后，申明背约具有了肯定性，此时再行消除合同，并要求承当背约责任。合同法的上述划定不辨别预期背约类型，同一设置不异的法令结果，明显是出缺陷的。

2、重构预期背约轨制需要解决两个根基问题

一是预期背约行动的类型划分。这一问题关系到平易近法典合同编若何科学设置预期背约轨制。预期背约的类型，立法与学说首要有以下几种划分：第一，英美国度的立法与判例凡是将预期背约辨别为昭示预期背约和默示预期背约，前者是一方在实行期届至前明白暗示将不实行合同义务，后者则是经由过程一方的行动或有关事实放出定他将届期不实行合同义务；第二，《结合国国际货色发卖合同公约》则将预期背约辨别为预期底子背约和预期非底子背约；第三，也有学者提出，预期背约该当辨别为期前谢绝实行、期前实行不克不及、经催告不供给履约保障组成的期前背约三种。以上三种分类中，后两种具有配合性，都是将现实背约型态套用在预期背约行动中，此中第二种是将英美法上的现实背约型态进行的套用，第三种是将年夜陆法特别是德法律王法公法上的现实背约型态进行的套用，这类简单的套用并没有揭露预期背约行动的特点和素质，以致于《结合国国际货色发卖合同公约》在预期底子背约中又进一步划分为昭示预期底子背约和默示预期底子背约。特别需要指出的是，在第三种分类中，一方面，将“经催告不供给履约保障组成的期前背约”也作为一仲自力的预期背约行动，不但使此种划分的尺度产生紊乱，并且以非背约方的催告结果作为预期背约行动的组成要件，无疑是以成果论前提，属于本末颠倒；另外一方面，期前实行不克不及中，实行不克不及固然类型划分邃密，但依然不克不及涵盖所有的实行障碍景象，以此为根本构建预期背约行动的类型，一样是不周全的。比拟之下，第一种分类根据预期背约的表示情势划分为昭示预期背约和默示预期背约，分歧的背约行动反应了背约简直定性水平分歧，法令按照此种肯定性别离设置分歧的法令结果，不但是公道的，并且也是科学的，我国平易近法典合同编应采用此种分类。

二是默示预期背约轨制与不安抗辩权轨制的关系。这一问题关系到平易近法典合同编对两者的弃取。有学者认为，两者的功能和感化几近一致，不同微不足道，是以只需在年夜陆法系框架内划定不安抗辩权轨制便可。也有学者则认为，两者之间存在很年夜差别，没法相互代替，立法该当同时划定。该当说，上述两种不雅点均有偏颇。从轨制功能上看，默示预期背约轨制比之于不安抗辩权轨制更有优势：第一，不安抗辩权仅合用于合同义务的实行有前后挨次的景象，默示预期背约则无此限制；第二，不安抗辩权只是被动地匹敌他人的要求权，在他人未为要求的景象下，该项权力始终没法启动，可是默示预期背约的布施办法是自动，非背约方可积极追求布施；第三，行使不安抗辩权的前提是对方财富显著削减或给付能力显形欠缺，但组成默示预期背约的景象凡是较为宽泛，可所以本身的行动，也能够是相干的事实，只要有证据显示不克不及看待给付便可；第四，默示预期背约轨制为非背约方供给了周全、周密的布施办法，特殊是消除合同的权力，为其早日解脱合同关系束厄局促、下降背约损掉供给了法令路子。而不安抗辩权行使的成果只能是消极地阻碍对方要求权的实现，不克不及积极地采纳其他办法打破僵局，虽然2002年德国债法现代化法点窜了德国平易近法典第321条，增添划定了不安抗辩权人的合同消除权，但这一划定已越出了不安抗辩权的根基道理，不属于不安抗辩权的原本详情。恰是因为默示预期背约轨制具有以上怪异的优势，我国合同法在第六十八条划定的不安抗辩权系统下，经由过程第六十九条注入了默示预期背约轨制的详情，以到达统筹两者的目标。但是，理论研究和司法实践注解，这类嫁接是不成功的，由于不安抗辩权轨制中实行义务的前后挨次要求和抗辩权的消极性、被动性，极年夜地制约了默示预期背约轨制功能的有用阐扬，所以，默示预期背约轨制没法寄放于不安抗辩权系统内。有鉴于此，我国平易近法典合同编该当打消不安抗辩权轨制，重构自力完全的默示预期背约轨制。

3、平易近法典合同编中预期背约轨制的新构思

我国平易近法典合同编（草案二审稿），在预期背约轨制的设置上依然秉承了现行合同法的划定，共有四个条则，即第三百一十七条、第三百一十八条、第三百五十三条和第三百六十八条，与现行合同法的第六十八条、第六十九条、第九十四条第（二）项和第一百零八条四个条则几近一致。独一转变的处所是，现行合同法第六十九条：“中断实行后，对方在公道刻日内未恢复实行能力而且未供给恰当担保的，中断实行的一方可以消除合同。”在草案二审稿的第三百一十八条中点窜为：“中断实行后，对方在公道刻日内未恢复实行能力而且未供给恰当担保的，视为以本身的行动注解不实行合同首要义务，中断实行的一方可以消除合同并可以要求对方承当背约责任。”这一点窜中，增添划定“可以要求对方承当背约责任”，明白了合同消除后非背约方能否要求承当背约责任的问题，值得必定。可是，经由过程增添划定“视为以本身的行动注解不实行合同首要义务”，意图将默示预期背约与不安抗辩权毗连起来，纯属无意义的动作。

基于前述熟悉，针对现行合同法的缺点，建议平易近法典合同编该当重构预期背约轨制，具体构思是：1.整合所有关于预期背约的划定，同一置于背约责任一章，避免碎片化；2.预期背约行动的类型辨别为昭示预期背约和默示预期背约两种，前者仅限于明白暗示，后者则经由过程行动或有关事实放出定，同时均以预期背反合同首要义务为前提；3.抛却不安抗辩权轨制，自力划定默示预期背约轨制，使之不再寄放于不安抗辩权的框架内；4.昭示预期背约景象下，非背约方可以接管背约暗示，也能够谢绝背约暗示，同时，背约方在不侵害对方好处的前提下，可以撤回预期背约暗示；5.默示预期背约景象下，非背约方有权中断本身的实行，并催告对方，在催告通知中划定的时代或法按期间内背约方未恢复实行能力而且不供给担保时，有权消除合同并要求承当背约责任。

（作者系山西年夜学法学院传授、博士生导师）

 
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