截至2019年4月23日，笔者在中国裁判文书网上检索到的合同纠纷案件一共有20207885件。以关键词“无效”对该些合同纠纷案件的判决或裁定的判决进行检索，检索到的案件数量为75034件。据此可粗略得出结论：合同纠纷案件中，所涉合同被裁定为无效的比例约为0.37%。相比较而言，中国裁判文书网上的建设工程施工合同纠纷案件为406371件，以关键词“无效”对该些建设工程施工合同纠纷案件的判决或裁定的结果进行检索，检索到的案件数量为2620件，建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程合同被裁定为无效的比例约达到0.64% 。从数据检索结果可管中窥豹，这就使得研究建设工程合同的无效情形及法律后果显得尤为重要。

此外，有感于非建设工程专业律师在涉及建设工程领域的法律服务时往往拿着法条也无所适从，而有的从事建设工程专业服务的律师对很多建设工程专业问题也是雾里看花，故此，本文不仅对建设工程施工合同的无效情形进行了“非诉”思维下的清单化梳理，也对与建设工程施工合同效力有关的建设工程领域的相关专业问题进行了说明和分析，以期帮助大家进一步厘清建设工程施工合同的效力问题，知其然且知其所以然。

本文难免贻笑大方，若有任何错漏，欢迎大家踊跃拍砖，这也是笔者不断前行的力量源泉。

一

合同无效的一般规定

我国《民法总则》第一百四十三条规定：

“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

对于民事法律行为的效力问题，我国法律一般通过四个层面予以规制：具备法律规定的生效要件的，即为有效；如违背法律的强制规定、禁止规定或公序良俗的，属于无效；如果是效力可以补正，仅属于程序问题的，则属于效力未定；如果是效力介于无效与有效之间，仅关系到私人利益的，则属于可撤销①。

我国《合同法》第五十二条规定：

“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条进一步明确：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”必须系全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的法律，或国务院制定的行政法规。这是非常明确的，同时，我们也应考虑一个授权立法的问题。比如说，本文将要提及的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》是国家发改委制定，经国务院批准后发布的文件。因为《立法法》第七十条规定“行政法规由总理签署国务院令公布”，故此，上述两个规定从形式上看仍属部门规章，而非有观点认为的行政法规。是否可以依据上述规定认定所涉合同无效呢？笔者认为：根据《招标投标法》第三条的规定，“必须进行招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”当年在国务院提请全国人大常委会审议《招标投标法》（草案）的说明中已经提出，“国务院提出这部法律草案的同时，已经明确由国家计委分别会同国务院有关部门抓紧研究，根据不同领域项目的具体情况和特点，尽早提出必须进行招标项目的具体范围和规模标准，经国务院批准后发文公布，与招标投标法同步施行。”即便《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》为部门规章，但在具体实操层面，上述两部规定就是“与招标投标法同步施行”，且有《招标投标法》的明确授权，可以根据相关法律、法规以及上述两个规定的内容确定相关合同的效力问题。

何为“效力性强制性规定”理论界和司法实务界都尚未做出明确的界定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第十六条规定：

“民法应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

根据上述指导意见并结合司法实践，笔者认为，认定某条款是否是效力性强制性规定有以下判断标准：（1）明确的禁止性规定是效力性强制性规定。法律、行政法规明确禁止某个行为，并且明确违反该禁止性规定的民事法律行为无效的，可以理解为“效力性强制性规定”；（2）法律、行政法规虽然没有明确规定违反某禁止性规定的民事法律行为无效，但该禁止性行为的事实将明显损害到国家和社会公共利益的，也可以理解为“效力性强制性规定”，当然，此类规定在司法实践中，也会存在不同的法官在不同的案件中会有不同认识的情形发生。

另外，我国《合同法》第五十三条规定，“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这应属于对《民法总则》第一百四十三条第（三）项规定的“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”原则的具体化，适当注意即可。

总而言之，根据《合同法》《民法总则》的规定，合同无效的具体情形可总结如下：

（一）合同主体的民事权利能力和民事行为能力存在瑕疵。包括但不限于无民事行为能力自然人签订的合同、限制行为能力自然人签订的合同未得到追认的情形。还涉及到法人分支机构、内设机构对外签署合同的效力问题：依法设立并领取营业执照的分支机构以自己名义对外签署的合同并不因系该分支机构签署而无效；未领取营业执照的分支机构及法人内设机构以自己名义对外签署合同，除非获得法人事前授权或事后追认，否则无效；法人分支机构或内设机构未经法人授权对外提供保证的，合同无效。

根据《民法总则》第五十九条的规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”一般认为，法人的民事权利能力和民事行为能力的范围是一致的。法人的权利能力为法律所赋予，对权利能力的范围得以法律加以限制。譬如《破产法》对清算法人权利能力的限制等②。法人的权利能力也受到法人目的的限制，在我国民法体系中表现为对企业法人营业范围的限制，但最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条也明确：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

（二）合同当事人的意思表示不真实。包括但不限于一方使用欺诈胁迫手段订立合同损害国家利益；双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩饰非法目的等情形。当然，并非所有意思表示不真实的合同均为无效，如《合同法》五十四条规定的几种可撤销的意思表示不真实的情形。

（三）合同内容违法。包括合同内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定和合同内容损害社会公共利益的情形。后面详述的建设工程施工合同无效情形绝大部分是因为行为属于《合同法》第五十二条第（五）项的规定的行为。

 

二

建设工程施工合同的具体无效情形

（一）承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级的

 

 

 

 

《建设工程施工合同司法解释（一）》③第一条第一项规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。”

这里面涉及两个概念，建筑施工企业资质和建设工程，需要予以解析。

 

 

 

 

1.建设工程与建筑工程的关系

 

 

 

 

那么建筑工程与建设工程是不是一回事呢？根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建筑法》第二条规定，建筑活动指房屋及附属设施的建造以及配套线路、管道、设备的安装活动。由此可见建设工程的外延比建筑工程更大，其包含了建筑工程这个概念。

 

根据《中华人民共和国建筑法释义》，《建筑法》应当适用于包括民用住宅、工业用房和作为公共活动场所的房屋建筑在内的各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的管线设备安装活动，而不适用于铁路、公路、机场、港口等各项专业建筑工程的建筑活动。但是司法实践中，其他建设工程的施工要求往往参照《建筑法》的规定。

如（2017）粤08民终2181号建设工程施工合同纠纷一案，该案中翁国伟、广东长宏公路工程有限公司就湛江东海跨海大桥桩和湛江东海大桥基础桩的破桩头施工签订了一系列合同，桥桩和破桩头本不属于建筑活动范围，但广东省湛江市中级人民法院认为，根据《建筑法》第十三条、《合同法》第五十二条第（五）项的规定，翁国伟作为自然人不具有建筑施工企业的资质，长虹公司与翁国伟签订的五份《施工合同书》均无效。

即便如此，律师在提供建设工程专业法律服务时，仍应当对建设工程和建筑工程的概念予以区分，要真正做到适用法律正确，即便是参照也应当是心知肚明的“参照”。

 

 

 

 

2.建筑企业资质类别与等级

 

 

 

 

 

《建筑法》第十三条规定，承包人应当在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，我们对不同资质种类与等级许可范围应予以知悉。

《建筑业企业资质标准》将建筑业企业资质细分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中施工总承包序列有4个等级（特级、一级、二级、三级），12个类别；专业承包序列有3个等级（一级、二级、三级），36个类别；施工劳务序列不区分等级和类别。

各序列不同种类和等级的工程承包范围在《建筑业企业资质标准》中都有详细规定，其中施工总承包特级资质的工程范围在《施工总承包企业特级资质标准》中有具体规定。

以建筑工程施工总承包为例，该种类的工程范围被区分为建筑物工程与构筑物工程。一般来讲，建筑物是指人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所，构筑物是指人们不直接在内进行生产和生活活动的场所，如烟囱。建筑工程施工总承包四种等级资质的工程范围整理如下：

 

 

在建筑物的建设工程中，特级资质、一级资质的工程承包范围未有建筑物面积或单垮跨度的限制。

 

 

 

 

 

 

3.未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级的界定

 

 

 

 

承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级是指建筑施工企业未取得施工总承包、专业承包或施工劳务的资质，进行建设工程承揽的，或者虽然取得了施工总承包或专业承包资质，但是违反《建筑业企业资质标准》或《施工总承包企业特级资质标准》的规定，在不具备承揽相关建设工程的资质要求的情况下，较低资质的建筑施工企业承揽需要更高资质才可以进行承揽的建设工程。

《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

 

 

 

 

 

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

 

 

 

 

《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。”根据《建筑法》第二十六条及六十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在司法实践中，建筑施工企业借用资质给其他单位和个人的，双方签订的挂靠协议也一般会被认定为无效。

 

 

 

 

1.挂靠的定义

 

 

 

 

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

挂靠一般具有以下特征：

 

 

 

 

01

①挂靠人并非一定是没有从事建设活动的主体资格或者相应资质，挂靠包括了资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，不论挂靠人有无资质，只要以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为便是挂靠；

02

②被挂靠人具有从事建设活动所需要的相应资质，否则挂靠就没有意义；

03

③挂靠人系以被挂靠人的名义对外从事参与投标、签订合同等活动，并实际参与施工；

04

④挂靠人一般会向被挂靠人缴纳“管理费”，被挂靠人会根据挂靠协议进行一定的配合和协调，但是该特征不是认定挂靠行为的要素之一。

 

 

 

 

需要注意的是，尽管挂靠人是以被挂靠人的名义对外从事活动的，但该行为与传统意义上的代理在很多方面还是存在明显的区别，如权利的获取，法律结果的承担，是否合法等。

 

 

 

 

2.挂靠的具体情形

 

 

 

 

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

 

 

 

 

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。（下文予以详述）

 

 

 

 

实务中，“资质等级高的借用资质等级低的”和“相同资质等级相互借用的”情形较为少见，但在2015年10月9日《住房城乡建设部关于建筑业企业资质管理有关问题的通知》颁布之前，“资质等级高的借用资质等级低的”是有现实意义的。因为在此之前，《建筑业企业资质标准》（建市【2014】159号）中有对建筑工程施工总承包一级资质企业可承担单项合同额3000万元以上建筑工程的限制；《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市【2015】20号）有对特级资质企业限承担施工单项合同额6000万元以上建筑工程的限制；《施工总承包企业特级资质标准》（建市【2007】72号）有对特级资质企业限承担施工单项合同额3000万元以上房屋建筑工程的限制。

上述两种情形下建设工程施工合同效力如何认定呢？笔者认为，《建筑法》第二十六条，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，也禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此可见，《建筑法》明令禁止任何形式的挂靠，根据《建筑法》第二十六条以及《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定，即使挂靠人主体资格合法，也具有相应的施工资质，其借用被挂靠人的名义对外签订的施工合同仍无效。

 

 

 

 

3.挂靠与内部承包

 

 

 

 

实践中，不少的建筑施工企业都意图通过以内部承包之名来规避挂靠，故此，有必要就挂靠与内部承包予以分析。

内部承包是指建设工程企业承包工程后，将施工任务分包给其分支机构、职能部门或职工进行施工的行为。我国法律对内部承包合同效力及责任问题并未作出系统性规定，最早的规定可以追溯到1987年《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。由此可见，内部承包从立法上是被允许的。

司法实践中，有些法院也确实确认了内部承包合同的合法性，但对内部承包合同的认定标准均较为严格。以下是笔者根据部分案例整理出的内部承包合同的构成要件，当事人签订的合同如果不符合这些要件，将很有可能被法院认定挂靠，进而认定《建设工程施工合同》及《内部承包合同》（实为挂靠协议）无效。

（1）施工企业和承包人之间需存在合法的劳动关系，承包人需要在施工企业实际领取工资并由施工企业帮承包人缴纳社会保险。

（2015）民申字第2872号案中，最高人民法院认为，关于《内部承包合同》是否有效的问题。登达公司承包荣盛公司发包的相关工程后，登达河北分公司与王洪签订《内部承包合同》，将部分工程分包给王洪施工。登达公司主张王洪系本公司职工，但未能提交与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。登达公司在原审中提交付条、伙食费清单、工资表和代办条，但上述证据材料仅能证明王洪曾参与过登达公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动合同关系。因王洪并非登达公司职工，双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。《内部承包合同》约定，登达河北分公司收取管理费，在扣除税费、管理费等相关费用后所有经济责任由王洪自负盈亏，该行为违反了法律、行政法规强制性规定，双方签订的《内部承包合同》应认定为无效。

（2）施工企业应当为承包人提供资金、机械、材料、技术等物质方面的支持，并且要承担最终的经营风险。

（2014）民申字第1277号案中，最高人民法院认为，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。

（3）合同的实质内容应是内部承包法律关系，若合同之实质属其他法律关系，应不认定为内部承包合同。

（2016）最高法民再149号案中，最高人民法院认为，该内部承包合同约定的承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围，也就是说，究其合同约定之实质，该合同名为内部承包，实为建设工程施工企业资质租赁或者有偿使用。李建国在庭审中亦自认其经营建和分公司，主要是利用圣祥公司的资质方便其对外承揽建筑程。换言之，该内部承包合同约定之实质并非承包法律关系。

从上述相关案例看，司法实践中，不被确认为内部承包法律关系的比例还是比较高的，这也是建设工程领域监管的趋势，需要引起我们的注意。

 

 

 

 

 

（三）非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效

 

 

 

 

根据《建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故此，所有的转包行为，包括以分包之名行转包之实的行为均为非法的。

根据《建筑法》第二十九条第一、三款的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。故此，建设施工总承包可以根据总承包合同约定或建设单位认可的情形下，将非建筑工程主体结构部分进行分包。非经总承包合同约定或建设单位认可，或将工程分包给不具备资质条件的单位，或再分包的则为违法分包。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第四条明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。

我们需要清楚非法转包和违法分包的内涵与外延，主要的依据可参看：2019年1月1号生效的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）有详细规定，原2014年颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》已废止。

 

 

 

 

1.非法转包

 

 

 

 

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

由上可知，转包分为将全部转包和将全部工程肢解后以分包名义进行转包两种情况，应当注意的是，转包的工程范围是承包单位承包的全部工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：

 

 

 

 

存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

2.违法分包

 

 

 

 

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

承包人对外分包工程应当符合以下要件：①承包单位只能将部分工程进行发包，将全部工程分包的应当定性为非法转包； ②分包单位应当符合相应资质要求；③承包单位进行分包的应当符合建设工程施工总包合同的约定或经过建设单位认可；④施工总承包单位应当自行完成建筑工程主体结构。不符合上述要件的分包即为违法分包。

违法分包的具体情形规定如下：

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：

 

 

 

 

存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

 

（四）建设工程依法必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效

《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设合同施工合同应当认定无效。

1.一般招标投标流程

 

 

 

 

一般的招标投标流程主要包括以下步骤：

前期准备：招标人进行项目立项，持立项批文向建设行政主管部门登记报建，取得招标资格或委托招标代理机构。

招标：招标人确定招标方式，编制招标文件，发布招标公告或者投标邀请书，招标文件中应当包括招标项目的技术要求、对投标人的实质性要求和拟签订合同的主要条款。

投标：具有承担招标项目能力的投标人按规定编制投标文件，在截至日期前将投标文件送达投标地点。

开标：招标人主持开标，当众拆封、宣读规定截止时间前收到的所有投标文件。

评标：评标委员会按照招标文件明确的评标标准和方法公正、客观地评审所有投标文件，向招标人提出书面评标报告。

定标：招标人根据投标文件和书面评标报告选定中标者作为工程承包人，将中标结果予以公示，招标人需向中标人发出中标通知书并且结果告知未中标的投标人。

签订中标合同：招标人和中标人在自中标通知书发出之日起30日内，需要按照招标文件和中标文件签订书面合同，该合同无需备案。

具体流程详见下图：

 

 

 

 

 

2.招标投标与政府采购的区别

 

 

 

 

我们还需了解招标投标与政府采购的区别，判定所涉项目到底是适用《政府采购法》还是《招标投标法》，政府采购与招标投标法存在以下区别：

（1）主体不同：政府采购的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织，资金来源为财政性资金；而招标投标的主体没有限制。

（2）适用法律不同：招标投标主要适用《招标投标法》《招标投标法实施条例》《关于建设工程招标投标改革的若干规定（73号文）》（深圳地区）以及《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》；政府采购主要适用《政府采购法》及其实施条例，《深圳经济特区政府采购条例》及其实施细则。

（3）适用范围不同：《政府采购法》第二条第二款规定，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。同时，第四条也规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

（4）采购方式不同：招标投标方式包括公开招标和邀请招标，政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞价采购、跟标采购等。

 

 

 

 

 

 

3.依法必须招标项目范围解析

 

 

 

 

根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，必须进行招标的项目有以下四类：

①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目

2018年，国家发改委颁发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。该规定将2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已废止）中必须招标的12大类项目减少到了5大类，商品房、经济适用房、生态环境保护项目、市政工程项目均不再属于《招标投标法》所规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施前，司法实践中对于民营经济或个人投资的商品房是否属于依法必须招标的项目争议最甚，大多数案例都认定涉及经济适用房的商品房建设工程属于涉及社会公共利益、公众安全的项目，依法必须进行招标，而民营经济或个人投资的一般商品房建设工程不属于依法必须招标的项目。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》颁布后将不会再有此类困扰。

②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目

《必须招标的工程项目规定》第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的。与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已废止）相比，新规定细化了全部或部分使用国有资金或者国家融资项目的情形，对相关额度也予以调整。

③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

《必须招标的工程项目规定》第二条规定，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

④上述项目的勘查、设计、施工、监利以及与相关设备、材料的采购活动，如果达到一定标准，必须招标。

《必须招标的工程项目规定》第五条规定，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

 

 

 

 

 

（五）依法必须招标的项目中标无效的建设工程施工合同无效

1.中标无效的情形

 

 

 

 

根据《招标投标法》的规定，中标无效的情形总结如下：

 

 

 

 

①招标代理机构违反规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；

③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

⑤依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；

⑥招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

2.低于成本价中标的合同效力问题

 

 

 

 

投标人低于成本价中标，与招标人签订建设工程施工合同是否有效，在实务中一直有不同见解。

《招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

《招标投标法》第四十一条规定：…中标人的投标应当符合能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的  投标价格最低，但是投标价格低于成本价的除外。

有观点认为，投标人低于成本价中标并不影响施工合同效力，上述规定系管理性强制性规定，合同并不因违反该规定而无效，且《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定不包括低于成本价投标情形。但也有观点认为，《招标投标法》第三十三条是明确的禁止性规定，且《招标投标法》第四十一条和《招标投标法实施细则》第五十一条都明确规定了投标人的投标价格不得低于成本价，投标人低于成本价中标属于中标无效，因此上述规定系效力性强制性规定，投标人低于成本价中标时签订的施工合同无效。最高人民法院民一庭便持后一种观点。

《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第24条规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第二项的规定认定无效。

另一个问题是“成本价”的认定，司法实践中普遍认为“成本价”是指投标人为了完成投标项目的企业个别成本，而非行业平均成本。（2015）民申字第884号案中，最高人民法院认为，《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。

 

 

 

 

 

（六）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同无效

1.规划审批手续

 

 

 

 

根据《城乡规划法》《土地管理法》《建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证（俗称“四证”）。建设单位在取得国有土地使用权时，应向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，主管部门审核后核发建设用地规划许可证，建设单位在取得建设用地规划许可证后可向县级以上地方土地主管部门申请用地。之后建设单位应提交土地的有关证明文件等文件，向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。在建筑工程开工前，办理建筑工程用地批准手续且获得规划许可证后，建设单位应向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。由此可见，只有取得建设用地规划许可证，保证建设项目符合城市规划后，才能取得建设工程规划许可证。

 

 

 

 

 

 

2.未取得规划审批手续时建设工程施工合同的效力

 

 

 

 

上述《城乡规划法》《土地管理法》《建筑法》的规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，实务中一直存在争议。但《建设工程施工合同司法解释（二）》的颁布认可了前者观点，即发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的建设工程施工合同，因为违反了法律的效力性强制性规定，存在《合同法》第五十二条第五项的情形，合同无效。

如上所述，建设单位取得建设工程规划许可证的前提是必须取得建设用地规划许可证，故《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条规定“建设工程规划许可证等规划审批手续”当然包含建设用地规范许可证。但需要注意的是，现实情况中，也存在“以函代证”获得施工许可证的问题，而且这些情形主要存在于政府投资的项目，此种情况下认定建设工程施工合同无效就需要特别慎重，也要考虑《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条规定的例外情形，即未取得规划审批手续时建设工程施工合同无效，但在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

 

 

 

 

 

（七）违反工程建设强制性标准的建设工程施工合同无效

 

 

 

 

最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十条规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，应认定无效。

何为任意压缩合理工期？住房和城乡建设部颁布了《建筑安装工程工期定额》和《全国市政工程施工工期定额》，根据全国各地的地理位置、发展程度、施工情况等，制定了各地的工期定额，各地也可在住房和城乡建设部制定的定额基础上，在规定幅度内制定地区工期定额。当事人可根据建设工程的情况和双方的能力，自行约定工期，工期定额则是衡量合同约定工期是否合理的重要标准，如果压缩定额工期超过一定标准，则会构成任意压缩合理工期。比如说，《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步加强房地产开发企业工程建设质量安全管理工作的通知》第9条规定，开发企业压缩工期天数不得超过定额工期的30%，超过30%，视为任意压缩合理工期。

 

 

 

 

 

（八）关于“黑白合同”的问题

 

 

 

 

“黑白合同”是指发包方和承包方就同一建设工程项目签订了两份或两份以上实质性内容存在差异的合同。通常，经过招投标流程后签订的合同称为“白合同”，实际履行的合同称为“黑合同”。

 

 

 

 

1.司法解释对“黑白合同”的规定

 

 

 

 

《建设工程施工合同司法解释（一）》 第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《建设工程施工合同司法解释（二）》  第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 

对比上面两个条款可以看出，《建设工程施工合同司法解释（二）》的规定对《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定有了变更和补充。

（1）《建设工程施工合同司法解释（二）》用“中标合同”替代了“备案中的中标合同”。实际上，《招标投标法》中并未规定中标合同的备案制度。中标合同备案制度系在原《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第四十七条中予以规定。该办法是建设工程施工合同需要备案的依据，但为了贯彻“精简审批环节”的政策，该办法于2018年修改时已经删除了中标合同应予以备案的规定。司法解释（二）对此予以调整，系与建设工程管理实践予以统一。

（2）《建设工程施工合同司法解释（二）》明确了“实质性内容”的范围。工程范围、建设工期、工程质量、工程价款均属于实质性内容，《建设工程施工合同司法解释（二）》也没有排除其他可能因素。实践中，被人民法院认定为合同实质性内容的还有合同单价、钢筋水泥价款等。笔者认为，所列举的实质性内容系人民法院对司法实践中裁判情况的梳理和总结。笔者在八年前就该问题出具的法律意见，即使在《建设工程施工合同司法解释（二）》颁布的背景下也并不过时，当时的法律意见核心观点如下：司法实践中，并非所有对合同条件的修改都会被视为对实质性内容的变更，比如在合同中对招投标文件内容进行明确、补充，或根据客观情况的变化，对合同文本中有关双方工作的一般性约定和施工方案进行调整，在司法实践中一般也不会被视为对合同实质性内容的变更。且即使对部分主要条款，如价款的有条件变更，也不必然会被认为是对实质性内容的变更。对涉及《招标投标法》第46条规定的近50份人民法院的判决、裁定统计发现：以变更实质性内容为由诉请人民法院认定合同无效的案件有15单。而经审理，人民法院支持上述诉请的判决或裁定为7单，驳回上诉请求的判决或裁定为8单。被人民法院认定为合同实质性内容的有：合同单价、工程价款、钢筋水泥价款、让利20%的承诺、造价下浮等；而单价提高但合同总价款未发生实质变化、对招标文件中合同价款调整的方式进行补充约定、根据施工情况签订的补充协议、让利3%的约定均未被人民法院认定为对合同实质性内容。

（3）《建设工程施工合同司法解释（二）》扩大了参照中标合同的内容范围。《建设工程施工合同司法解释（一）》仅规定中标合同是价款结算依据，《建设工程施工合同司法解释（二）》进一步规定当事人可请求参照中标合同确定双方的权利义务。

（4）《建设工程施工合同司法解释（二）》还补充了变相让利的情形。此处也只是部分列举，并没有穷尽所有情况。明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等情形，视为另行签订合同，变相降低工程价款。一方当事人可以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效。

 

 

 

 

2.“黑白合同”的结算规则

 

 

 

 

（1）未进行招标的项目

依法必须进行招标的项目未招标的项目，双方签订的建设工程施工合同无效，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条、第三条的规定结算工程价款。

非依法必须进行招标项目未招标的项目，如果双方签订的建设工程施工合同无其他无效事由，工程价款按照合同约定结算。

（2）先签合同后招标的项目

针对依法必须进行招标的项目，双方在招标之前签订了建设工程施工合同，该合同因未履行招标手续而无效；双方签订的中标合同因涉嫌串标也可能被认定为无效。在此情况下，发包方和承包方可根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条的规定，参照实际履行的合同结算工程价款。

非依法必须进行招标的项目未进行招标的，先签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，应当认定为有效。若后签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，将构成对先签订的合同内容的修改，亦应当被认定为有效，工程价款参照后合同结算；若后签订的建设工程施工合同不是双方的真实意思表示，则后签订的合同不应被认定为有效，发包方与承包方应参照实际履行的合同（即先签订的合同）结算工程价款。

（3）先招标后另行签订合同的项目

依法必须进行招标的项目，后合同如果更改了中标合同（先合同）的实质性内容应当被认定为无效，发包人和承包人按照中标合同确定权利义务。

非依法必须进行招标项目，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第九条的规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

这里实际上涉及一个笔者经常被咨询到的问题，即非依法必须进行招标的项目，如果进行招标是否适用《招标投标法》及其实施条例的问题。答案当然是肯定的，但如何适用，那些条款可以不适用呢？一般来讲，条款中明确“依法必须招标的项目……”，这些规定仅针对依法必须招标的项目，非依法必须招标的项目并不当然适用。既然《建设工程施工合同司法解释（二）》已经明确了发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后另行签订的背离中标合同实质性内容的，仍应以中标合同作为结算建设工程价款的依据，那么我们在司法实践中就应当遵照执行，当然还存在例外情形，即发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

 

 

 

 

3.主要建筑材料价格异常变动的情形

 

 

 

 

发包方和承包方进行招投标后，在履行合同期间，市场行情发生了较大变化，主要建筑材料价格大幅上涨，发包方和承包方就合同价款签订了新的合同，此时虽然后合同改变了中标合同的实质性内容，但该合同并不因此无效。根据《<合同法>司法解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”；广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法发〔2000〕31号）第二十七条也规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”故此，当主要建筑材料的价格变动不可归责于当事人（比如说因发包人原因导致工期延误，在此期间价格异常变动的），且该价格变动是当事人在订立合同时无法预见，继续履行签合同会导致双方当事人利益失衡的，符合情势变更的构成要件，双方可根据新的情形进行协商，重新约定合同价款和结算方式，该合同并不因此被认定为“黑合同”而无效。

本网站部分内容转载于网络，如有侵犯您的权利，请留言或与客服联系，我们会尽快删除（未用作商业用途）。

• 上一篇：交通事故伤残鉴定当事人应注意的事项
• 下一篇：热烈庆贺广东财安司法鉴定所“知识小讲堂”第二期沙龙活动圆满结束